Le point sur les droits des couples homosexuels

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« En ces temps troublés où notre société a besoin de repères, je ne crois pas qu'il faille brouiller l'image de cette institution sociale essentielle qu'est le mariage. » La question de l’autorisation du mariage homosexuel est au centre des débats de l’élection présidentielle cette année. Cette citation du Président Sarkozy résume bien la position de la droite sur ce sujet. Il ajoutera même, dans l’émission Parole de candidat en mars de cette année que s’il est contre l’autorisation du mariage homosexuel, c’est parce qu’elle aboutirait à la permission de l’adoption par ces couples et qu’il est contre toute possibilité de ce genre. Beaucoup s’interrogent donc sur le lien, apparemment inhérent, entre mariage et adoption, puis sur les arguments qui visent à maintenir l’interdiction de l’adoption par les couples de même sexe. Un peu plus tard, le candidat centriste, François Bayrou, dénoncera une hypocrisie législative, puisqu’à l'heure actuelle, les couples homosexuels, voulant adopter, contournent les normes nationales en se tournant vers la possibilité pour un seul membre du couple d’adopter l’enfant, les deux pourvoiraient donc ensembles à l’éducation de ce dernier. En effet, depuis peu, les parents homosexuels ont, plus ou moins officiellement, la possibilité de recourir à l’adoption en établissant à l’égard de l’enfant, la filiation d’un seul des parents. Il sera alors intéressant de savoir où en est le débat, et de se poser la question des mesures dans lesquelles les droits des couples homosexuels à la parentalité sont soumis à l’évolution des opinions des institutions françaises. Il est possible d’observer de la part des juridictions nationales et européennes, un élan de bonne volonté, étirant les droits des couples homosexuels jusqu’à la limite législative (I), limite, notamment symbolique, prétexte du conservatisme, mais s’avérant quelque peu lacunaire et tendant à des changements imminents (II).

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L'ouverture jurisprudentielle limitée : vers l'élargissement des droits des couples homosexuels

L’élément déclencheur d’une telle ouverture était le contournement évoqué par François Bayrou, simple déviation de fait, qui s’est vue normalisée par le pouvoir judiciaire. Par après, ces couples ont tenté de persévérer en tentant de demander la filiation à l’égard du second parent de même sexe, mais sur ce point, les juges ne peuvent qu’appliquer la loi.

La normalisation d’un contournement de fait.- Si en matière de mariage même, la loi n’est pas claire, puisque le Code civil ne décrit nulle part cette institution comme étant spécifiquement et limitativement l’union d’un homme et d’une femme, en matière de filiation, elle est formelle. C’est le principe chronologique, principe sur lequel nous reviendrons plus tard, qui prohibe l’établissement de la filiation d’un enfant à l’égard d’une personne, s’il en a déjà une établie à l’égard d’une autre de même sexe. L’adoption ne fait que suivre cette ligne directrice. Il est donc bel et bien interdit aux couples homosexuels d’adopter. Mais cette prohibition connaîtra bien rapidement des contournements. En effet, si la loi permet à une personne célibataire d’adopter un enfant, quel obstacle pourrait empêcher un partenaire homosexuel d’entamer, seul, une telle procédure ? La solution émane de tergiversations entre juges nationaux et européens. L’histoire commence à la requête d’une femme issue d’un couple lesbien devant le Président du Conseil général de son département, en vue d’obtenir une autorisation d’adoption pour elle-même. Dès l’observation du refus, elle porta l’affaire devant les juridictions administratives, qui ne firent que confirmer la décision du précité jusqu’en dernière instance. Ayant épuisé toutes ses voies de recours, la demanderesse à l’action assigna alors la France devant la Cour européenne des droits de l’Homme pour violation du principe de non-discrimination. C’est à la suite de la condamnation de la Cour de Strasbourg (CEDH, 22 janvier 2008, aff. E.B. c. France), que les juridictions se sont vues dans l’obligation de délivrer l’autorisation à la requérante. Le principe s’est alors généralisé à la suite de cette affaire, marquant une esquisse de victoire à l’égard des familles homoparentales, mais la question d’établir la filiation à l’égard des deux parents persiste.

Revendication des droits des enfants : soutien limité de la jurisprudence.- Si le principe issu de l’arrêt du 22 janvier 2008 confirme une avancée certaine des droits de ces couples, l’égalité avec les couples hétérosexuels n’est toujours pas vérifiée. Pour ce faire, il faudrait pouvoir permettre l’adoption par le couple dans son ensemble. C’est justement l'objet de la revendication actuelle de ces couples. En effet, en cas de décès, d’absence ou de simple empêchement de celui qui a l’autorité sur l’enfant de par son lien de filiation établi, l’intérêt est de pouvoir assurer, à sa progéniture, une continuité dans son éducation. Cependant, sur ce point, la justice ne peut que se limiter à l'application de la législation française. La Cour de cassation maintient alors une jurisprudence relativement stable et quand des requérants se portent devant le Conseil constitutionnel en 2010 ou devant la CEDH en 2012, aux fins de poursuivre l’avancée de 2008, la réponse n’est pas celle escomptée. La voix des sages se contentera de conforter le législateur dans sa position (Cons. const., 6 oct. 2010, n°2010-39-QPC), déclarant conforme à la Constitution, l’interprétation par la Cour de cassation de l’article 365 du Code civil. L'arrêt de la Cour de Strasbourg se fait alors attendre avec beaucoup d'espoir. Le 15 mars dernier (CEDH, 15 mars 2012, n° 25951/07, aff. Gas et Dubois c. France), le verdict tombe : la Cour ne poursuit pas dans la même acception que dans son arrêt de 2008. Elle rappelle alors qu'il n'y a discrimination que dans les cas où le traitement d'une personne est différent dans une situation similaire. En effet, si la justification des juridictions françaises, afin de refuser l'adoption d'un enfant à un couple lesbien, se porte sur la constatation de l'absence de lien du mariage entre ces deux protagonistes, et que la loi française refuse la possibilité d'adoption de l'enfant de la compagne ou du compagnon à toute personne non mariée, réservant cette prérogative aux conjoints, qu'ils soient de même sexe ou de sexes différents, leur position n'est nullement condamnable, du moins, si l'argument présenté repose sur la violation du principe de non-discrimination. D'autant que par après, ces dernières ont tout de même concédé un bout de terrain en plus vers la limite qu'impose la loi française en matière de parentalité homosexuelle, autorisant, ce que l'on appelle couramment dans le jargon juridique, la DPAP (Délégation partage de l'autorité parentale). Dans un premier temps, dans un arrêt de principe de la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1ère civ. 24 février 2006, n°652), cette dernière autorise les parents homosexuels à pouvoir réclamer, à défaut d'un lien de filiation, une possibilité de délégation de l'exercice de l'autorité parentale à leur partenaire. Tel est le seul moyen d'assurer, en conformité avec la loi, aux enfants issus de familles homoparentales, une continuité certaine dans leur éducation en cas d'empêchement de leur responsable légal. Les requérants devaient alors justifier d'une union stable et continue, ainsi que de circonstances particulièrement exigeantes. En pratique, ces circonstances seront assimilées à des empêchements professionnels. Petit à petit, les juridictions du fond ont généralisé ce principe, non seulement en étendant les titulaires de délégation à tout membre de la famille, à des proches dignes de confiance, à des établissements agréés pour le recueil des enfants ou à un service départemental de l'aide sociale aux enfants, mais également, en supprimant la nécessité de justifier de circonstances précises. Le principe de la DPAP se différencie alors de l'adoption dans la mesure où le lien de parenté n'est pas établi, le parent initial peut continuer à exercer son autorité et peut également demander à tout moment au juge aux affaires familiales de mettre fin à la délégation.

Il est alors intéressant de noter la complexité pour les juridictions à trouver des solutions tendant à préserver les intérêts des enfants dans le cadre légal, d'où notre seconde partie sur le rôle du législateur dans ces affaires.

http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2010/10/12/adoption-simple-et-couples-non-maries-le-cc-interprete-de-linterprete-cc-n%C2%B0-2010-39-qpc-du-06-octobre-2010-mmes-isabelle-d-et-isabelle-b/

Le plafonnement législatif souverain : vers un changement de plus en plus certain

Il faut avoir en tête que la loi trouve une justification de par l'application stricte et simple de ses principes, une simplicité parfois trop limitée tendant à des changements prévisibles.

Une justification législative simple.- Partons de la base, que nonobstant toute avancée jurisprudentielle, la filiation à l'égard des deux parents d'un couple homosexuel reste strictement prohibée. Cette prohibition est justifiée par un principe, qu'est celui de faire perdre par l'adoption, au(x) parent(s) d'origine, dans tous les cas au moins l'exercice de l'autorité parentale, et dans le cadre de l'adoption plénière, également le lien de filiation. Dans ce dernier cas, l'explication de l'impossibilité est simple, si le partenaire procède à une telle adoption, le lien de filiation avec le parent originel serait rompu. Dans le cadre d'une adoption simple, en revanche, seul l'exercice de l'autorité parental serait retiré, mais il existe à cet effet, une exception, prérogative réservée aux conjoints unis par les liens du mariage, consistant à consentir au maintien de l'autorité du mari ou de la femme sur l'enfant, lors d'une adoption simple par l'autre époux. C'est précisément ici, que se situe le lien entre mariage et parentalité homosexuels. C'est, en majorité, en vue de bénéficier de cette exception, que les couples gays se réclament la possibilité de pouvoir se marier (en plus de toute la sécurité que le cadre juridique du mariage propose.) Seulement, l'argumentaire actuellement employé par les autorités françaises consiste à refuser le mariage aux homosexuels, du fait de cette possibilité de pouvoir recourir à l'adoption simple de l'enfant d'un conjoint, ou plus simplement également, de la possibilité pour les couples mariés, d'adopter conjointement. Ce refus pourrait alors être justifié par la volonté de respecter le principe chronologique, que l'on a pu évoquer précédemment. Ce principe consistait, à son élaboration, à préserver la paix des familles en vue de prémunir celles-ci de conflits de filiation, en refusant à toute personne la filiation à l'égard d'un enfant qui en aurait déjà une établie à l'égard d'une autre personne de même sexe. Il arrivait parfois, même en dehors du cadre de l'adoption, que plusieurs hommes aient la volonté conflictuelle de reconnaître l'enfant d'une même femme. Il n'échappera cependant à personne que ce principe est difficilement comparable, du moins in fine, à celui du refus de l'adoption par les couples homosexuels.

Une argumentation lacunaire : vers une évolution certaine.- Dans un premier temps, le principe chronologique est à écarter de toute justification de refus de concéder le droit d'adoption aux couples gays, puisque la finalité même de ce dernier consistant en une volonté de préserver la paix des familles en évitant tout conflit de filiation, ne peut être reçue, la filiation ne faisant pas l'objet d'un conflit entre deux personnes, mais du souhait d'une titularisation conjointe, qui ne troublerait aucunement la paisibilité du foyer. Pourquoi ne pas faire une exception à ce principe ? Ce qui induirait indirectement la possibilité pour les couples homosexuels d'adopter, et supprimerait tout empêchement normatif de ceux-ci à accéder au mariage. À cette question, le législateur ne répond pas. La seul justification persistant réside dans l'intention des conservateurs de maintenir la symbolique du mariage, dans sa propriété d'union entre un homme et une femme. Justification doctrinale, ne trouvant aucune assise dans les textes législatifs, ce qui est parfaitement compréhensible étant donné le respect très discutable, par celle-ci, du principe de non-discrimination, prévu à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme de 1950. Cette position étant purement idéologique, il est à prévoir une évolution imminente en cette matière, dès le résultat du scrutin du 6 mai 2012.

S. Caliente